Cómo toda obra humana, el presente artículo expresa una perspectiva subjetiva de la construcción del Derecho a través de una postura clásica para su estudio, de hecho, los operadores jurídicos que realizaron sus estudios a partir de 1950 y hasta estas fechas, han sido educados a través de cuatro posturas internas del derecho, prevaleciendo naturalmente el positivismo.
Dichas posturas o corrientes filosóficas del derecho son el Iusnaturalismo, el positivismo jurídico , el realismo sociológico y la Teoría tridimensional del derecho, vistas como:
1 Iusnaturalismo = Derecho como valor
2 Iuspositivismo = Derecho como norma
3 Realismo Sociológico = Derecho en los hechos (eficacia)
4 Teoría Tridimensional del Derecho que implica las tres anteriores = valor, norma y eficacia
Debe señalarse primeramente que el derecho nace a través de una disertación filosófica, y ésta tiene su origen en la admiración, en la duda, en la experiencia de las situaciones límite encerrada en la voluntad de comunicar una idea propiamente, en el caso que nos ocupa el derecho natural, el cual precede incluso a la existencia del hombre; así lo expresan quiénes defienden la teoría de un derecho natural. Pero qué es ese derecho natural, es la expresión que se aplica al conjunto de leyes morales naturales cuyo origen es la sola naturaleza en cuanto se refiere al ámbito de la libertad humana, dentro del supuesto, de que el orden legal forma parte del orden moral, es decir, es un pensamiento filosófico dirigido al legislador.
Por su parte el iuspositivismo, o derecho positivo, es parte de una corriente filosófica que dedica su estudio al derecho positivo, es decir, a aquel que es emanado por la autoridad; perspectiva ésta dentro de una conceptualización monistas, ya que no admite ni acepta la clasificación del derecho en dos, Natural y Positivo, únicamente considera como existente el Derecho Positivo por tanto no da existencia al derecho natural. El positivista considera que el análisis debe limitarse al Derecho tal y como esta puesto o dado, y debe abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la realidad social, quiénes defienden esta postura consideran que el positivismo jurídico sólo tiene cabida para el derecho que efectivamente cumple en una determinada sociedad y una cierta época.
Dos aspectos distintivos del iusnaturalismo y del positivismo jurídico, es que para el iusnaturalismo, el derecho es la institucionalización de la palabra de Dios, o de un mandato divino en el que va implícita la cohesión moral, que pretende orientar al ser humano hacia lo bueno; en tanto que para el positivismo, la coercibilidad es característica distintiva de la postura, toda vez que la moral conlleva un aspecto unilateral, no implica la posibilidad de ejercer una acción sancionadora, más allá de convencionalismos sociales, en tanto que la bilateralidad del positivismo , implica de suyo esa posibilidad de aplicar una sanción en cuanto se cometa un infracción o se infrinja una norma
En el iuspositivismo lo importante el la ley, y no precisamente la justicia, ya que a éste no importan los valores morales.
El contexto aquí esbozado, pareciera estar cargado de una visión irreconciliable, sin embargo, la realidad nos demuestra cada vez más que el positivismo jurídico, contiene en la positivización de las normas, aspectos o perspectivas con cargas morales.
En cuanto al realismo sociológico debe señalarse que este surge como respuesta a la tradición según la cual es posible una descripción valorativa del "derecho tal como es". Así los llamados juristas analíticos y normativistas interpretaron ese "derecho tal como es" como un conjunto de "normas" o "reglas" o "mandatos" que era necesario separar de los aspectos sociológicos o psicológicos como contenido ideológico y de los ámbitos normativos desde una postura política, moral o de usos sociales.
Es por el contexto señalado que algunos juristas escandinavos y norteamericanos empiezan, a fines del siglo XIX y principios del XX, a considerar no lo que "las normas" (formales, abstractas) decían que era el derecho, sino el "derecho tal como es", entendida esta expresión ahora en un sentido muy distinto. Esta perspectiva del derecho tiene en el "realismo jurídico" diferencias entre la postura escandinava y norteamericana pero convergen o tienen en común su preocupación por la facticidad del derecho como fenómeno social y su escepticismo ante el derecho como norma. Una cosa es lo que la norma jurídica dice que es derecho -lo que según la norma "debe ser" considerado derecho- y otra cosa es lo que el derecho efectivamente es en la práctica social y, sobre todo, en las decisiones de los tribunales, ya que sí la norma deja de ser eficaz, ésta no puede ser considerada como derecho, contrario al positivismo en el que justa o injusta es válida en tanto es vigente, es decir que esta no esté abrogada o derogada.
Finalmente, la Teoría Tridimensional del Derecho, ofrece una manera única de combinar tres dimensiones de la experiencia jurídica del iusnaturalismo a través del valor, del iuspositivismo a través de la norma del realismo sociológico a través de su eficacia, en la que cobra fuerza esta tridimensionalidad del derecho como una teoría dinámica, al ser estudiadas las tres fases de la vida de la Ley, en cuanto a su formación, interpretación y aplicación, así como la distinción en las tres características citadas (valor, norma y eficacia o hecho) del ordenamiento jurídico en cuanto a su plenitud, por cuanto a la coherencia de la teoría de la validez (jurídica) entendida como legitimidad, validez en sentido estricto o como eficacia.
En conclusión podemos decir que la teoría tridimensional del derecho podría definirse como el instrumento jurídico cuyo contenido tiene un valor eficaz que se encuentra contenido en una norma.
Noviembre 9 de 2010
Buenas definiciones
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