Cuatro visiones epistemológicas del derecho

Derecho, en la visión del Islam

El islam basa el reconocimiento de las normas, los valores y las reglas que rigen las relaciones sociales de los musulmanes, en tres principios o conceptos claves Derecho, Espiritualidad y Moral.

Como en toda sociedad, uno de los aspectos primordiales en la vida de los seres humanos es el derecho.

Para la cosmovisión islámica, el derecho es un conjunto de normas primordialmente de origen divino que regulan la existencia del hombre y de los demás seres vivos, toda vez que su doctrina establece principios legales relacionados con el conjunto de la creación.

El derecho debe comprenderse dentro de un contexto islámico, es decir, que dicho modo de observar al derecho no tiene de suyo fuera de una sociedad en donde viven los musulmanes, ya que éstos creen en la omnipotencia Divina, que se manifiesta a los hombres a través de los profetas y los libros sagrados.

En este contexto, cabe señalar que si bien es el hombre el principal destinatario de la norma, en su carácter de dotado de intelecto posee la responsabilidad de respetar y hacer respetar los derechos que atañen a otras especies como plantas y animales.

El Islam pudiera considerarse como una de las integraciones sociales más acabadas, toda vez que al provenir toda la perspectiva de su actuar de un mandato divino, en donde se presenta la religión, el código de vida, las normas morales, éticas y sociales, según su texto sagrado se facilita la resolución de conflictos que se generan en cualquier sociedad.

Lo anterior significa pues que se trata de un enfoque multidisciplinario (derecho, teología y economía), en el que se contempla con visión global el Islam como religión, cultura y modo de vida social.

La ciencia jurídica y del derecho canónico islámico lo constituye el fiqh, es decir la legislación, la cual se aplica conforme a una interpretación exegética del Corán (libro sagrado de los musulmanes).

No obstante para entender al Islam y sus normas, se hace necesario el derecho islámico, llamado “Sharía”, sus fundamentos, su historia y sus métodos. Sus enseñanzas se basan en reglas precisas que todos deben conocer tanto en calidad de creyente como en las relaciones sociales. El derecho islámico se interesa por los derechos de los individuos y de la sociedad.

Para informar acerca de la naturaleza del acto en el derecho islámico, debemos tener presente que si bien los sujetos de derecho son principalmente personas, la vinculación de la ley a un origen divino que presentan los actos jurídicos los hace revestir de características particulares.

Los musulmanes realizan una clasificación como referencia para su actuar como seres humanos inmanentemente sociales, de las que no deben sesgar sus actos a saber:

1)    Lo que se considera absolutamente bueno para el hombre es un deber obligatorio.

2)    Aquello que se prohíbe absolutamente, considerado nocivo para el hombre.

3)    Los actos que por sus características sean loables y no revistan el carácter de obligatorio serán considerados recomendables o meritorios.

4)    Los actos que por sus características sea preferible evitar y no revistan el carácter explícito de prohibidos serán considerados desaconsejables o reprensibles.

5)    Los actos que la ley no obliga ni prohíbe explícitamente y se consideran permisibles.

Marx y el derecho

Marx concibe el derecho como el modo de producción de la vida material que condiciona el proceso de vida social, política e intelectual en general. En su concepto, las relaciones de producción tienen su base en una estructura inferior (social) que incide en las formas de producción intelectual de estructuras superiores.

No se parte de una base alienada de análisis de las categorías jurídicas de la relación que mantienen con un modo de producción específico, por el contrario, Marx parte de una visión en donde estudia al Derecho como una relación social específica, toma en cuenta las generalizaciones y abstracciones de los juristas, así como las cuestiones derivadas en relación al contenido del Derecho, pero únicamente para desvelar su significado real, es decir, para mostrar su condicionamiento histórico, su dependencia respecto un modo de producción determinado.

En este sentido, Marx considera que los conceptos jurídicos no deben estudiarse solamente desde el punto de vista del contenido olvidando la cuestión de la forma. La regulación jurídica también debe ser estudiada en cuanto forma de un modelo social particular. Por tanto, la teoría marxista del derecho no es una crítica del derecho desde el punto de vista del derecho, ya que para éste el Derecho seria una “herencia de la época burguesa destinada a sobrevivir a la propia burguesía”.

Lo anterior implica que para Marx, cuando el proletariado triunfa sobre la burguesía, ya no requiere de positivización de la norma, ya que éste, en un acto de auto-gestión puede comportarse sin que nadie le imponga reglas, claro en una concepción idealista de un alcance comunista.

Perspectiva de Género y Derecho

La diferencia entre hombres y mujeres se ha concebido como la diferencia de éstas respecto de los hombres; dichas diferencias a más de biológicas y físicas han implicado una desigualdad legal.

Desde que los hombres toman el poder y se situaron en el modelo de lo humano, la diferencia sexual se ha entendido como una desigualdad legal en perjuicio de las mujeres, llegando a considerarlas inferiores.

El derecho visto así, es un instrumento de un esquema patriarcal, que regula las conductas de hombres y mujeres y construye o modela las identidades de género de forma tal que respondan a las funciones ideológicamente asignadas a hombres y mujeres.

El patriarcado entendido como la manifestación e institucionalización del dominio masculino sobre las mujeres y los niños y las niñas de la familia, en donde se extendió a la sociedad en general, implica que los varones tienen poder en todas las instituciones importantes de la sociedad y que se priva a las mujeres del acceso a las mismas, sin excluir que las mujeres tienen algún tipo de poder, derechos y recursos. Es entonces que encontramos la penalización severa del adulterio de la mujer, el castigo a la negativa a la procreación y el aborto, la mutilación de genitales femeninos, la pérdida del apellido cuando pasa a ser propiedad del varón, la imposibilidad de administrar bienes o representar a terceros, entre muchos otros casos patéticos que la ley legitima.

El poder del derecho no sólo radica en nombrar a otros y otras y lo que son o no son, su poder es más fuerte que el de cualquier otro sistema, toda vez que su imposición regula la amenaza de la fuerza y el temor ante el incumplimiento de la ley.

Además, este sistema de normas contiene en sí mismo sus propias reglas de legitimación que consolidan el poder de quienes son finalmente los creadores del derecho, los hombres.

La perspectiva de género implica reconocer entre la diferencia sexual basada meramente en el aspecto físico y la biología, de las ideas, atribuciones, representaciones y prescripciones sociales que se construyen tomando como referencia a la diferencia sexual, reconstruir el derecho sobre una plataforma equitativa requiere la eliminación de tratos discriminatorios contra ciertos grupos, entre los que se encuentran mujeres, niños y niñas, comunidades con preferencias sexuales diversas, quienes viven la carga cultural, económica y sociopolítica que favorece la discriminación se propaga en las ideas y prejuicios sociales que se entretejen en el género.

No obstante, lo anterior, ha de aseverarse que tal situación se ha ido modificando, particularmente por el juego de roles que en la actualidad desarrollan las mujeres, lo que puede observar en las modificaciones que paulatinamente se han ido realizando en una modernización o actualización legislativa, ya que en las leyes han aparecido cambios, aunque aún así pueden seguir considerándose como implícitamente machistas, ya que su curso de acción depende de las preocupaciones y necesidades masculinas.

Visión Indígena del derecho

La historia de la humanidad nos ha relatado el abuso que toda comunidad indígena ha sufrido cuando se ha llegado a invadir los espacios territoriales que éstas han ocupado. Tal situación se puede ver ratificada cuando los estados “modernos” han ignorado y marginado a lo largo de su historia a los pueblos indígenas. Un claro ejemplo de esta intolerancia se refleja en la imposición del derecho estatal a estos pueblos, los cuales han venido resolviendo sus conflictos de acuerdo con sus propios sistemas jurídicos, basados en su propia cosmovisión. Dicha cosmovisión implica precisamente la del derecho consuetudinario indígena como auténtico sistema jurídico. En el que los asuntos se resuelven conforme a sus propios usos y costumbres

Es hacia finales del siglo XX que algunos países latinoamericanos, comienzan a reconocer en sus constituciones, la diversidad étnica y cultural y, consiguientemente, los derechos colectivos de los pueblos indígenas, entre los que se encuentra el derecho a su propio derecho y a resolver sus conflictos conforme a sus propios usos y costumbres.

Es preciso señalar que una concepción monista del derecho identifica el derecho con el Estado, según la cual, únicamente se considera derecho al sistema jurídico estatal y, por tanto, es imposible que existan diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio (espacio geopolítico). Es el Estado, a través de sus órganos, el único que puede crear normas jurídicas.

En el plano jurídico, la concepción monista del derecho encuentra su apoyo en el positivismo jurídico. El positivismo va a primar la ley escrita, en detrimento de la costumbre. De este modo el derecho es concebido como el sistema de normas escritas emanadas por el Estado, cuya monopolización implica la producción jurídica y del uso de la fuerza por parte del Estado.

Desde esta visión monista el derecho, el derecho indígena es minusvalorado al referirse a él con el término costumbre o usos y costumbres, como fuera expresado en líneas anteriores.

En términos valorativos, por lo general, el uso del concepto costumbre va asociado a una subvaloración de los indígenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En términos políticos, se propone la represión o criminalización de prácticas indígenas que están en contra de la ley.

En realidad, esta concepción del derecho indígena es acorde con la concepción misma que sobre el indígena se tuvo, toda vez que en su momento tratados como “salvajes”, o “atrasados”, y sometidos a procesos de aculturación mediante las políticas de asimilación y, posteriormente, de integración a la sociedad hegemónica, al denominado “progreso”, que al menos en el México de hoy, este reconocimiento de los pueblos indígenas, ya es un hecho como lo establece el artículo 2° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

“La Nación Mexicana es única e indivisible.

La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.

Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.

El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.

A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.

II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes…”