Análisis Cultural del Derecho como reflexión del conocimiento por el conocimiento

Sirva el presente artículo como un planteamiento del problema epistemológico del derecho, a través del cual se pueda amalgamar las posturas inacabadas del conocimiento que en este blog se han presentado como una modesta aportación, en la que se pretende cerrar esta serie de argumentaciones o pensamientos con una participación de lo que se considera conjunta las diversas perspectivas bajo las cuales se han abordado los temas  y que de una u otra manera se han planteado desde que se planteó la pregunta en la primer reflexión ¿Es posible transmitir el conocimiento? hasta ésta participación que versará en uno de los aspectos del análisis cultural del derecho, que planteara Paul Kahn en su obra “El análisis cultural del Derecho - Una construcción de los estudios jurídicos”, no sin antes abordar lo que la epistemología significa.

Como es sabido, el término “epistemología, proviene de las palabras griegas “episteme” que significa ciencia y “logos” en su concepción más universal tratados.

La Epistemología es una disciplina filosófica que es considerada perteneciente a la Teoría del Conocimiento, y que tiene por objeto investigar la posibilidad de las ciencias, en perspectivas tradicionales y en ocasiones hasta poco ortodoxas.

En este contexto cabe precisar que la visión miope de los operadores jurídicos, se limita en las más de las ocasiones a la concepción tradicional y formal que se enseña en las escuelas y facultades del derecho en la más pura formación positivista, sin considerar que el derecho, como todas las ciencias ha evolucionado en grado tal, que se pueden encontrar teorías como el realismo sociológico, la teoría tridimensional del derecho, las teorías contractualistas, garantistas, a más del análisis desde las perspectiva más tradiconales como el iusnaturalismo e iuspositivismo, y otras tantas y aventuradas como la visión del derecho desde posiciones de la Educación, Indigenismo, Perspectiva de Genero, Islam, Budismo, Estética, y tan diversas perspectivas epistemológicas que hoy, a la luz del conocimiento por el conocimiento, deben ser cuando menos platicadas en las aulas para que los nuevos abogados, postulantes, juristas, politólogos y sociólogos puedan contar con herramientas que les permitan alcanzar una visión más acabada de lo que su disciplina significa.

Con base en lo epresado, se debe para, a la perspectiva que se considera conjunta lo que a la luz de la observación de Kahn, considera el cómo ha de desenvolverse el operador jurídico contemporáneo, con la finalidad de que su labor llegue a la coprender que esta perspectiva del conocimiento, habre el camino para el estudio de la cultura del estado de derecho como una forma de entender y percibir los significados de la vida política y social.

Desde el posicionamiento tradicional, al estudioso del derecho se le ha aportado como concento que,  el imperio de la ley es lo que caracteriza a las sociedades, tanto en el orden jurídico como en el orden político, inclusive en la identidad que como ciudadanos se detenta.

Kahn considera que esta característica esencial de la vida social en un Estado no ha sido estudiada desde una perspectiva cultural e inaugura una nueva disciplina dedicada al estudio de las implicaciones culturales de la relación entre derecho y sociedad. El autor dice que la situación de la investigación jurídica es de alguna manera irónica, porqué estudiando el derecho, los individuos se convierten en parte de él, y que el compromiso con el estado de derecho, permanece como uno de los elementos menos explorados de la vida en común de un individuo.

No obstante, lo hasta aquí expuesto, es menester expresar que el estado de derecho, no es más que el producto de la imaginación, antes que el resultado de decisiones legislativas o judiciales.

El estado de derecho no es una cuestión de verdad revelada ni de orden natural. Es una forma de organizar una sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas de la identidad de una comunidad y sus miembros individuales, esto es, el producto de una historia particular.

Estudiar el estado de derecho es elaborar esta historia y exponer la estructura de dichas creencias. El problema no es si el derecho nos hace mejores, sino qué es lo que el derecho hace de nosotros.

La importancia de esta perspectiva epistemológica estriba como lo señala el autor, en que la investigación contemporánea no logra el estudio desde una perspectiva cultural, debido a que los investigadores no separan la teoría de la práctica jurídica, ya que éstos no pueden sustraerse como sí se asomaran desde encima del objeto de estudio o fuera de éste.

El estudio cultural del derecho empieza solamente cuando se establece una distancia en la imaginación que permite alejarse o romper paradigmas que nos permitan la construcción de un derecho no sólo normativo en el que por tradición sea definido de maneras clásicas como el conjunto de normas jurídicas, creadas por el poder legislativo para regular la conducta externa de los hombres en sociedad; o sistema de normas principios e instituciones que rigen, de manera obligatoria, el actuar social del hombre para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común, o conjunto de normas bilaterales, heterónomas, coercibles y externas que tienen por objeto regular la conducta humana en su interferencia ínter subjetiva, o conjunto de normas jurídicas que se aplican exclusivamente a los hombres que viven dentro de una sociedad, entre tantas otras definiciones clásicas que autores como Eduardo García Máynez, Álvaro D’Ors, Francisco Peniche Bolio, entre otros, han aportado al estudiante del derecho en una tradición positivista, dejando fuera tantos elementos que de suyo pudieran aportarnos más elementos que quizás contribuirían al mejor entendimiento del derecho.

El supuesto central del operador jurídica actual está centrado en armonizar el derecho, mediante un conglomerado de reformas a la positivación normativa, situación a la que Kahn refiere que al asumir el investigador, el proyecto de reforma legal, se convierte en un participante de la práctica jurídica y por lo tanto, en una parte del objeto de estudio que decidió investigar. Este colapso de la distinción entre el sujeto que estudia y la práctica legal que es el objeto de estudio, es la debilidad central de la investigación contemporánea, ya que éste tiene como compromiso, al menos en su parecer de hacer que “el derecho funcione” en el sistema jurídico del que forma parte, y en ese contexto, el estudio del derecho conduce inevitablemente a la reforma del derecho, aunque no siempre en la realidad política.

Es así que el jurista, postulante, sólo opera el derecho como un esclavo del mismo, sin que  pueda asumir el estudio del derecho, en razón de haber cedido su poder por encima de los intereses personales.

No se puede estudiar el derecho, si se está comprometido con él, por lo que no se debe asumir al derecho como un objeto de estudio si las herramientas conceptuales que se llevan a la investigación, no son más que la reproducción de las prácticas más anquilosadas del derecho.

Finalmente ha de señalarse que hoy día,  los académicos del derecho no estudian el derecho, lo están creando, y en consecuencia deben abrir sus mentes y su visión en múltiples perspectivas epistemológicas, que permitan alcanzar, cuando menos, una manera de ver al derecho desde diverso ángulos que puedan contribuir a la toma de decisiones más igualitarias, a la creación de conceptos más acabados o asequibles a la comprensión humana y que permita construir al menos una teoría del conocimiento más apegada a la perspectiva de la realidad social, que es la visión que ha compartido Armando Hernández, al pretender roper paradigmas de la enseñanza tradicional, con un ejercicio distinto con el cual se podrá estar o no de acuerdo, pero que al menos, funciona como una visión epistemológica de la construcción del conocimiento.

La justicia como imparcialidad en la perspectiva de John Rawls

John Rawls fue un filósofo estadounidense, profesor de filosofía política en la Universidad Harvard y autor de Teoría de la Justicia, La Ley de las personas, entre otras obras. Es ampliamente considerado como uno de los filósofos políticos más importantes del siglo XX. Su teoría política propone dos principios sobre los cuales basar la noción de justicia a partir de una posición original en el espíritu contractualista de los filósofos políticos clásicos

En su obra de Teoría de la Justicia inicia describiendo el papel que tiene la justicia en la cooperación social y da una breve explicación acerca del objeto primario de la justicia en la estructura básica de la sociedad, presentando el papel que tiene la justicia como imparcialidad, en una teoría de la justicia que generaliza y lleva a un alto nivel de abstracción la concepción del contrato social.

Establece asimismo que el pacto de la sociedad es remplazado por una situación inicial en la que incorpora ciertas restricciones de procedimiento basadas en razonamientos planeados para conducir a un acuerdo original sobre los principios de justicia como imparcialidad.

La idea que parece guiarlo para la elaboración de una nueva teoría de la justicia, se encuentra en un anhelo  “casi ilusorio” al plasmar su hipótesis como una alternativa viable que transformen las doctrinas que han dominado largamente la tradición dogmática de la filosofía jurídica.

Rawls que la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento.

Su teoría resulta atractiva y elocuente, sin embargo, al plantearse en un esquema hipotético  y hasta utópico, quizás tendría que ser rechazada, y revisada como un buen ejercicio filosófico.

Señala que cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar, y en ese contexto, la justicia niega que la pérdida de libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros, no permite que los sacrificios impuestos a unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos.

En consecuencia de lo anterior, en una sociedad “justa”,  las libertades de la igualdad del ciudadano se dan por establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales. Lo único que permite tolerar una teoría errónea es la falta de una mejoría; análogamente, una injusticia sólo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia aún mayor. Siendo las primeras virtudes de la actividad humana la verdad y la justicia no pueden estar sujetas a transacciones.

“…la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales niega que la pérdida de libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros.”

La sociedad es vista desde la perspectiva de una empresa cooperativa que para obtener ventajas comunes se caracteriza típicamente tanto por un conflicto como por una identidad de intereses. Existe una identidad de intereses puesto que la cooperación social hace posible para todos una vida mejor que la pudiera tener cada uno si viviera únicamente de sus propios esfuerzos.

No obstante, hay un conflicto de intereses puesto que las personas no son indiferentes respeto a cómo han de distribuirse los mayores beneficios producidos por su colaboración ya que con objeto de perseguir sus fines cada una de ellas prefiere una participación mayor a una menor.

En razón de lo anterior, señala el autor que se requiere entonces de un conjunto de principios para escoger entre los diferentes disposiciones sociales que determinen esa división de ventajas, con la finalidad de suscribir un convenio sobre las participaciones distributivas correctas. Estos principios son los principios de la justicia social que proporciona un modo para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y las cargas de la cooperación social.

Señala asimismo, que una sociedad está bien ordenada no sólo cuando fue organizada para promover el bien de sus miembros, sino cuando también esta eficazmente regulada por una concepción pública de la justicia, lo que quiere decir que se trata de una sociedad en la que:

1) cada cual acepta y sabe que los demás aceptan los mismos principios de justicia, y

2) las instituciones sociales básicas satisfacen los principios y se sabe generalmente que lo hacen en este caso, aun cuando los hombres puedan hacer demandas excesivas entre ellos reconocerán, y sin embargo, un punto de vista común conforme al cual sus pretensiones puedan resolverse.

Si la propensión de los hombres al propio interés hacen necesaria una mutua vigilancia, su sentido publico de la justicia hace posible que se asocien conjuntamente entre individuos con objetivos y propósitos diferentes, una concepción compartida de la justicia establecen los vínculos de la amistad cívica; el deseó general de justicia limita la búsqueda de otros fines. Pueden pensarse que una concepción pública constituye el rasgo fundamental de una asociación humana bien ordenada.

Por supuesto que en una realidad social, ésta rara vez, se encuentra bien organizada en el contexto que teoriza el autor ya que usualmente está en discusión lo que es justo y lo que es injusto. Los hombres están en desacuerdo acerca de cuáles principios debieran definir los términos básicos de su asociación no obstante podemos decir que a pesar del desacuerdo cada uno tiene una concepción de la justicia.

Aquellos que sostienen diferentes concepciones de la justicia pueden entonces estar desacuerdo en las instituciones son justas cuando no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas en asignarles derechos y deberes básicos y cuando las reglas terminan un equilibrio debido entre pretensiones competitivas a las ventajas de la vida social. Los hombres pueden estar de acuerdo con esta descripción de las instituciones justas ya que las nociones de distinción arbitraria y de equilibrio debido, incluidas en el concepto de justicia, están abiertas para que cada quien las interprete de acuerdo con los principios de justicia que acepte.

Sin embargo cierto acuerdo en las concepciones de la justicia no es el único requisito para una comunidad humana viable hay otros problemas sociales fundamentales, en particular los de coordinación, eficacia y estabilidad.

Por último el esquema de la cooperación social debe ser establecida: se tendrán que cumplir con el más o menos regularmente y sus reglas básicas habrán de obedecerse voluntariamente. Cuando ocurran infracciones a la misma, deberán existir fuerzas estabilizadoras que prevengan violaciones ulteriores y que tiendan a restaurar el orden.

Es evidente que estos tres problemas están conectados con el de la justicia. No habiendo cierta medida de acuerdo sobre lo que es justo e injusto es claro que será más difícil para los individuos coordinar sus planes de manera eficiente con objeto de asegurar que se mantengan los acuerdos mutuamente beneficiosos. La confianza y el resentimiento corroen los vínculos del civismo, y la sospecha y la hostilidad tientan al hombre a actuar en formas que de otro modo evitaría. Así, mientras que el papel distintivo de las concepciones de la justicia es especificar los derechos y deberes básicos así como determinar las opciones distributivas apropiadas la manera que una concepción lo hace, tiene que afectar los problemas de eficiencia, coordinación y estabilidad.

En general no podemos evaluar una concepción de justicia solo por su papel distributivo por muy útil que sea este papel al identificar el concepto de justicia. Tendremos que tomar en cuenta sus conexiones mas vastas, ya que aun cuando la justicia tiene cierta prioridad por ser la virtud de las instituciones no obstante es cierto que, una concepción de justicia es preferible a otra cuando sus consecuencias generales son más deseables. ¿Y usted qué opina?

Consenso y Derecho, Una visión epistemológica

El consenso dicho llanamente, es el acuerdo entre dos o más personas respecto de un tema.

Emile Durkheim y Talcot Parson, sociólogos funcionalistas y creadores de la sociología moderna, señalan en su teoría sociológica que el consenso de la sociedad, es algo que se encuentra fuera del hombre, pero intrínseco de la persona, es decir, que existen hechos anteriores al nacimiento del individuo que en el entorno en que ha de desarrollarse tienen preexistencia.

Dichos hechos, son colectivos porqué son parte de la conducta humana en sociedad y éstos tienden a ser coercitivos porque los individuos se conducen y educan conforme a normas y reglas que encuentran cabida en la autorregulación que el ser humano se autoimpone.

En este contexto, la autosuficiencia de una sociedad está determinada por necesidades básicas, entre las que se incluyen la preservación del orden social, el abastecimiento de bienes y servicios, la educación como medio de sociabilización y la protección del individuo.

Lo aquí expresado implica que el ser social, al desarrollarse en comunidad, limita su espacio a través de la imposición de reglas, valores o principios que le salvaguarden de los demás (consenso).

En una visión epistemológica el derecho constituye desde el consenso social, el instrumento regulatorio de conductas y actos de las personas que pueden ser impuestas a través de la coercibilidad del Estado.

En preciso señalar que el Estado, la coercibilidad, la educación y el derecho, pueden o deben apreciarse como instituciones que el ser humano crea o se autoimpone como un medio armónico de convivencia.

Dicha auto imposición, implica necesariamente la expresión de un consenso que la sociedad ha otorgado a una autoridad que la propia gente legítima, y que el acto de esa legitimación la expresa al otorgar su consentimiento.

Podríamos preguntarnos ¿cómo otorga su consentimiento, si quizás nadie haya tomado su opinión?

La respuesta parece sencilla, toda vez que el consentimiento siempre es dado a través de una muestra, esto es, de manera tácita o de manera expresa, y entonces la pregunta podría ser ¿Cuándo expresé mi voluntad en uno u otro sentido?

Como ya se manifestó, el consentimiento puede ser tácito o expreso, el primero se da o manifiesta inadvertidamente a través de muestras, por ejemplo, el vivir en un país y elegir no moverse, y al permanecer ésta dando autoridad al estado; en el consentimiento expreso o expresado, la manifestación se da a través de la exteriorización de su voluntad, como en el caso de la firma de un contrato, un acuerdo de voluntades o acudir a emitir el voto en procesos electorales.

No obstante se hace preciso señalar que la teoría del consentimiento ha sido criticada por un número de razones, una de ella es por ejemplo en la conformación de la autodeterminación administrativa de un país o estado, los individuos que nacieron posterior al acto de creación o conformación autoimpuesta por consenso de la gente, las generaciones subsecuentes, sólo podrán dar su consentimiento tácito al gobierno que los rige en el mejor de los casos, y en tal sentido, dicho consentimiento se encuentra constreñido a la voluntad de otros, y si el consentimiento es una expresión de la voluntad de un individuo, lo que impera es un acto de autoridad y no un acto de voluntad.

¿Usted qué opina, el derecho desde el consenso social, puede ser un instrumento regulatorio de conductas autoimpuesto?

Cuatro visiones epistemológicas del derecho

Derecho, en la visión del Islam

El islam basa el reconocimiento de las normas, los valores y las reglas que rigen las relaciones sociales de los musulmanes, en tres principios o conceptos claves Derecho, Espiritualidad y Moral.

Como en toda sociedad, uno de los aspectos primordiales en la vida de los seres humanos es el derecho.

Para la cosmovisión islámica, el derecho es un conjunto de normas primordialmente de origen divino que regulan la existencia del hombre y de los demás seres vivos, toda vez que su doctrina establece principios legales relacionados con el conjunto de la creación.

El derecho debe comprenderse dentro de un contexto islámico, es decir, que dicho modo de observar al derecho no tiene de suyo fuera de una sociedad en donde viven los musulmanes, ya que éstos creen en la omnipotencia Divina, que se manifiesta a los hombres a través de los profetas y los libros sagrados.

En este contexto, cabe señalar que si bien es el hombre el principal destinatario de la norma, en su carácter de dotado de intelecto posee la responsabilidad de respetar y hacer respetar los derechos que atañen a otras especies como plantas y animales.

El Islam pudiera considerarse como una de las integraciones sociales más acabadas, toda vez que al provenir toda la perspectiva de su actuar de un mandato divino, en donde se presenta la religión, el código de vida, las normas morales, éticas y sociales, según su texto sagrado se facilita la resolución de conflictos que se generan en cualquier sociedad.

Lo anterior significa pues que se trata de un enfoque multidisciplinario (derecho, teología y economía), en el que se contempla con visión global el Islam como religión, cultura y modo de vida social.

La ciencia jurídica y del derecho canónico islámico lo constituye el fiqh, es decir la legislación, la cual se aplica conforme a una interpretación exegética del Corán (libro sagrado de los musulmanes).

No obstante para entender al Islam y sus normas, se hace necesario el derecho islámico, llamado “Sharía”, sus fundamentos, su historia y sus métodos. Sus enseñanzas se basan en reglas precisas que todos deben conocer tanto en calidad de creyente como en las relaciones sociales. El derecho islámico se interesa por los derechos de los individuos y de la sociedad.

Para informar acerca de la naturaleza del acto en el derecho islámico, debemos tener presente que si bien los sujetos de derecho son principalmente personas, la vinculación de la ley a un origen divino que presentan los actos jurídicos los hace revestir de características particulares.

Los musulmanes realizan una clasificación como referencia para su actuar como seres humanos inmanentemente sociales, de las que no deben sesgar sus actos a saber:

1)    Lo que se considera absolutamente bueno para el hombre es un deber obligatorio.

2)    Aquello que se prohíbe absolutamente, considerado nocivo para el hombre.

3)    Los actos que por sus características sean loables y no revistan el carácter de obligatorio serán considerados recomendables o meritorios.

4)    Los actos que por sus características sea preferible evitar y no revistan el carácter explícito de prohibidos serán considerados desaconsejables o reprensibles.

5)    Los actos que la ley no obliga ni prohíbe explícitamente y se consideran permisibles.

Marx y el derecho

Marx concibe el derecho como el modo de producción de la vida material que condiciona el proceso de vida social, política e intelectual en general. En su concepto, las relaciones de producción tienen su base en una estructura inferior (social) que incide en las formas de producción intelectual de estructuras superiores.

No se parte de una base alienada de análisis de las categorías jurídicas de la relación que mantienen con un modo de producción específico, por el contrario, Marx parte de una visión en donde estudia al Derecho como una relación social específica, toma en cuenta las generalizaciones y abstracciones de los juristas, así como las cuestiones derivadas en relación al contenido del Derecho, pero únicamente para desvelar su significado real, es decir, para mostrar su condicionamiento histórico, su dependencia respecto un modo de producción determinado.

En este sentido, Marx considera que los conceptos jurídicos no deben estudiarse solamente desde el punto de vista del contenido olvidando la cuestión de la forma. La regulación jurídica también debe ser estudiada en cuanto forma de un modelo social particular. Por tanto, la teoría marxista del derecho no es una crítica del derecho desde el punto de vista del derecho, ya que para éste el Derecho seria una “herencia de la época burguesa destinada a sobrevivir a la propia burguesía”.

Lo anterior implica que para Marx, cuando el proletariado triunfa sobre la burguesía, ya no requiere de positivización de la norma, ya que éste, en un acto de auto-gestión puede comportarse sin que nadie le imponga reglas, claro en una concepción idealista de un alcance comunista.

Perspectiva de Género y Derecho

La diferencia entre hombres y mujeres se ha concebido como la diferencia de éstas respecto de los hombres; dichas diferencias a más de biológicas y físicas han implicado una desigualdad legal.

Desde que los hombres toman el poder y se situaron en el modelo de lo humano, la diferencia sexual se ha entendido como una desigualdad legal en perjuicio de las mujeres, llegando a considerarlas inferiores.

El derecho visto así, es un instrumento de un esquema patriarcal, que regula las conductas de hombres y mujeres y construye o modela las identidades de género de forma tal que respondan a las funciones ideológicamente asignadas a hombres y mujeres.

El patriarcado entendido como la manifestación e institucionalización del dominio masculino sobre las mujeres y los niños y las niñas de la familia, en donde se extendió a la sociedad en general, implica que los varones tienen poder en todas las instituciones importantes de la sociedad y que se priva a las mujeres del acceso a las mismas, sin excluir que las mujeres tienen algún tipo de poder, derechos y recursos. Es entonces que encontramos la penalización severa del adulterio de la mujer, el castigo a la negativa a la procreación y el aborto, la mutilación de genitales femeninos, la pérdida del apellido cuando pasa a ser propiedad del varón, la imposibilidad de administrar bienes o representar a terceros, entre muchos otros casos patéticos que la ley legitima.

El poder del derecho no sólo radica en nombrar a otros y otras y lo que son o no son, su poder es más fuerte que el de cualquier otro sistema, toda vez que su imposición regula la amenaza de la fuerza y el temor ante el incumplimiento de la ley.

Además, este sistema de normas contiene en sí mismo sus propias reglas de legitimación que consolidan el poder de quienes son finalmente los creadores del derecho, los hombres.

La perspectiva de género implica reconocer entre la diferencia sexual basada meramente en el aspecto físico y la biología, de las ideas, atribuciones, representaciones y prescripciones sociales que se construyen tomando como referencia a la diferencia sexual, reconstruir el derecho sobre una plataforma equitativa requiere la eliminación de tratos discriminatorios contra ciertos grupos, entre los que se encuentran mujeres, niños y niñas, comunidades con preferencias sexuales diversas, quienes viven la carga cultural, económica y sociopolítica que favorece la discriminación se propaga en las ideas y prejuicios sociales que se entretejen en el género.

No obstante, lo anterior, ha de aseverarse que tal situación se ha ido modificando, particularmente por el juego de roles que en la actualidad desarrollan las mujeres, lo que puede observar en las modificaciones que paulatinamente se han ido realizando en una modernización o actualización legislativa, ya que en las leyes han aparecido cambios, aunque aún así pueden seguir considerándose como implícitamente machistas, ya que su curso de acción depende de las preocupaciones y necesidades masculinas.

Visión Indígena del derecho

La historia de la humanidad nos ha relatado el abuso que toda comunidad indígena ha sufrido cuando se ha llegado a invadir los espacios territoriales que éstas han ocupado. Tal situación se puede ver ratificada cuando los estados “modernos” han ignorado y marginado a lo largo de su historia a los pueblos indígenas. Un claro ejemplo de esta intolerancia se refleja en la imposición del derecho estatal a estos pueblos, los cuales han venido resolviendo sus conflictos de acuerdo con sus propios sistemas jurídicos, basados en su propia cosmovisión. Dicha cosmovisión implica precisamente la del derecho consuetudinario indígena como auténtico sistema jurídico. En el que los asuntos se resuelven conforme a sus propios usos y costumbres

Es hacia finales del siglo XX que algunos países latinoamericanos, comienzan a reconocer en sus constituciones, la diversidad étnica y cultural y, consiguientemente, los derechos colectivos de los pueblos indígenas, entre los que se encuentra el derecho a su propio derecho y a resolver sus conflictos conforme a sus propios usos y costumbres.

Es preciso señalar que una concepción monista del derecho identifica el derecho con el Estado, según la cual, únicamente se considera derecho al sistema jurídico estatal y, por tanto, es imposible que existan diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio (espacio geopolítico). Es el Estado, a través de sus órganos, el único que puede crear normas jurídicas.

En el plano jurídico, la concepción monista del derecho encuentra su apoyo en el positivismo jurídico. El positivismo va a primar la ley escrita, en detrimento de la costumbre. De este modo el derecho es concebido como el sistema de normas escritas emanadas por el Estado, cuya monopolización implica la producción jurídica y del uso de la fuerza por parte del Estado.

Desde esta visión monista el derecho, el derecho indígena es minusvalorado al referirse a él con el término costumbre o usos y costumbres, como fuera expresado en líneas anteriores.

En términos valorativos, por lo general, el uso del concepto costumbre va asociado a una subvaloración de los indígenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En términos políticos, se propone la represión o criminalización de prácticas indígenas que están en contra de la ley.

En realidad, esta concepción del derecho indígena es acorde con la concepción misma que sobre el indígena se tuvo, toda vez que en su momento tratados como “salvajes”, o “atrasados”, y sometidos a procesos de aculturación mediante las políticas de asimilación y, posteriormente, de integración a la sociedad hegemónica, al denominado “progreso”, que al menos en el México de hoy, este reconocimiento de los pueblos indígenas, ya es un hecho como lo establece el artículo 2° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

“La Nación Mexicana es única e indivisible.

La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.

Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.

El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.

A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.

II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes…”

Iusnaturalismo, Iuspositivismo, Realismo Sociológico y Teoría Tridimensional del Derecho, Una perspectiva epistemológica de un mismo ente “El Derecho”

Cómo toda obra humana, el presente artículo expresa una perspectiva subjetiva de la construcción del Derecho a través de una postura clásica para su estudio, de hecho, los operadores jurídicos que realizaron sus estudios a partir de 1950 y hasta estas fechas, han sido educados a través de cuatro posturas internas del derecho, prevaleciendo naturalmente el positivismo.

Dichas posturas o corrientes filosóficas del derecho son el Iusnaturalismo, el positivismo jurídico , el realismo sociológico y la Teoría tridimensional del derecho, vistas como:

1 Iusnaturalismo = Derecho como valor

2 Iuspositivismo = Derecho como norma

3 Realismo Sociológico = Derecho en los hechos (eficacia)

4 Teoría Tridimensional del Derecho que implica las tres anteriores = valor, norma y eficacia

Debe señalarse primeramente que el derecho nace a través de una disertación filosófica, y ésta tiene su origen en la admiración, en la duda, en la experiencia de las situaciones límite encerrada en la voluntad de comunicar una idea propiamente, en el caso que nos ocupa el derecho natural, el cual precede incluso a la existencia del hombre; así lo expresan quiénes defienden la teoría de un derecho natural. Pero qué es ese derecho natural, es la expresión que se aplica al conjunto de leyes morales naturales cuyo origen es la sola naturaleza en cuanto se refiere al ámbito de la libertad humana, dentro del supuesto, de que el orden legal forma parte del orden moral, es decir, es un pensamiento filosófico dirigido al legislador.

Por su parte el iuspositivismo, o derecho positivo, es parte de una corriente filosófica que dedica su estudio al derecho positivo, es decir, a aquel que es emanado por la autoridad; perspectiva ésta dentro de una conceptualización monistas, ya que no admite ni acepta la clasificación del derecho en dos, Natural y Positivo, únicamente considera como existente el Derecho Positivo por tanto no da existencia al derecho natural. El positivista considera que el análisis debe limitarse al Derecho tal y como esta puesto o dado, y debe abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la realidad social, quiénes defienden esta postura consideran que el positivismo jurídico sólo tiene cabida para el derecho que efectivamente cumple en una determinada sociedad y una cierta época.

Dos aspectos distintivos del iusnaturalismo y del positivismo jurídico, es que para el iusnaturalismo, el derecho es la institucionalización de la palabra de Dios, o de un mandato divino en el que va implícita la cohesión moral, que pretende orientar al ser humano hacia lo bueno; en tanto que para el positivismo, la coercibilidad es característica distintiva de la postura, toda vez que la moral conlleva un aspecto unilateral, no implica la posibilidad de ejercer una acción sancionadora, más allá de convencionalismos sociales, en tanto que la bilateralidad del positivismo , implica de suyo esa posibilidad de aplicar una sanción en cuanto se cometa un infracción o se infrinja una norma

En el iuspositivismo lo importante el la ley, y no precisamente la justicia, ya que a éste no importan los valores morales.

El contexto aquí esbozado, pareciera estar cargado de una visión irreconciliable, sin embargo, la realidad nos demuestra cada vez más que el positivismo jurídico, contiene en la positivización de las normas, aspectos o perspectivas con cargas morales.

En cuanto al realismo sociológico debe señalarse que este surge como respuesta a la tradición según la cual es posible una descripción valorativa del "derecho tal como es". Así los llamados juristas analíticos y normativistas interpretaron ese "derecho tal como es" como un conjunto de "normas" o "reglas" o "mandatos" que era necesario separar de los aspectos sociológicos o psicológicos como contenido ideológico y de los ámbitos normativos desde una postura política, moral o de usos sociales.

Es por el contexto señalado que algunos juristas escandinavos y norteamericanos empiezan, a fines del siglo XIX y principios del XX, a considerar no lo que "las normas" (formales, abstractas) decían que era el derecho, sino el "derecho tal como es", entendida esta expresión ahora en un sentido muy distinto. Esta perspectiva del derecho tiene en el "realismo jurídico" diferencias entre la postura escandinava y norteamericana pero convergen o tienen en común su preocupación por la facticidad del derecho como fenómeno social y su escepticismo ante el derecho como norma. Una cosa es lo que la norma jurídica dice que es derecho -lo que según la norma "debe ser" considerado derecho- y otra cosa es lo que el derecho efectivamente es en la práctica social y, sobre todo, en las decisiones de los tribunales, ya que sí la norma deja de ser eficaz, ésta no puede ser considerada como derecho, contrario al positivismo en el que justa o injusta es válida en tanto es vigente, es decir que esta no esté abrogada o derogada.

Finalmente, la Teoría Tridimensional del Derecho, ofrece una manera única de combinar tres dimensiones de la experiencia jurídica del iusnaturalismo a través del valor, del iuspositivismo a través de la norma del realismo sociológico a través de su eficacia, en la que cobra fuerza esta tridimensionalidad del derecho como una teoría dinámica, al ser estudiadas las tres fases de la vida de la Ley, en cuanto a su formación, interpretación y aplicación, así como la distinción en las tres características citadas (valor, norma y eficacia o hecho) del ordenamiento jurídico en cuanto a su plenitud, por cuanto a la coherencia de la teoría de la validez (jurídica) entendida como legitimidad, validez en sentido estricto o como eficacia.

En conclusión podemos decir que la teoría tridimensional del derecho podría definirse como el instrumento jurídico cuyo contenido tiene un valor eficaz que se encuentra contenido en una norma.

Noviembre 9 de 2010

¿Qué se entiende por conceptos fundamentales de derecho?

Retomando un párrafo de uno de los artículos publicados en este blog “Conocer y Pensar”, se había señalado que el concepto así definido es la idea que concibe o forma el entendimiento; es decir, el que reúne el conocimiento intelectual, a través de las características y las representaciones mentales que se plasman a partir de a una serie de operaciones auxiliares como la observación, la abstracción y la reflexión, respecto del objeto que se pretende llevar a cabo una conceptualización, lo cual conlleva a toda una clasificación de conceptos según su forma y contenido.

Como en todo proceso cognitivo, primeramente se debe iniciar por entender lo que se pretende llegar a conocer, en el caso el término concepto.

El Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia española señala que: concepto, ta., (Del lat. conceptus), ... 2. m. Idea que concibe o forma el entendimiento. 3. m. Pensamiento expresado con palabras… 5. m. Opinión, juicio.

Así entendido ahora,  ha de pretenderse discernir, para un mejor entendimiento de las materias de derecho, lo que desde el inicio de la carrera en Introducción al Estudio del Derecho se esgrime como los conceptos jurídicos fundamentales.

¿Qué se entiende por conceptos jurídicos fundamentales? García Máynez nos da la definición de los mismos al tratar sobre el objeto de la Teoría Fundamental del Derecho y define como conceptos jurídicos esenciales o fundamentales las categorías o nociones irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera, es decir, no pueden dejar de existir en un sistema jurídico.

Cabe precisar que existen múltiples clasificaciones de conceptos jurídicos, no obstante se desarrollara la que pareciera ser más universal, a saber:

DERECHO.- Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva, como un conjunto de normas coercibles.

• Complejo de normas e instituciones que imperan coactivamente en una comunidad estatal. 
• Conjunto de leyes, principios, preceptos y reglas a que están sometidos todos los hombres en cualquier sociedad, para vivir conforme a justicia y paz; y a cuya observancia pueden ser compelidos por la fuerza. 
• Sistema de normas que regulan la conducta humana en forma bilateral, externa y coercible, con el objeto de hacer efectivos los valores jurídicos reconocidos por la comunidad.

COERCIBILIDAD.- Característica de la norma jurídica que consiste en que el Estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza pública una sanción si la persona se niega a acatarla.

• Propiedad del derecho que permite hacerlo valer por la autoridad en los casos en que no es cumplido o respetado voluntariamente, es decir, lo coercible o coercibilidad implican la posibilidad de imposición forzosa por parte del Estado, el cumplimiento u observancia de un precepto de derecho.

SANCIÓN.- Pena que una ley o un reglamento establece para sus infractores.

• Es el castigo o medio represivo que imponen las autoridades por que la obligación no se cumplió debidamente.
• Es aquel castigo de carácter punitivo o disciplinario, establecido dentro del ordenamiento legal, que las autoridades imponen a aquel sujeto que incumple con sus obligaciones.

COACCIÓN.- Poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infracción. (COACTIVIDAD).

• Empleo de la fuerza de que dispone el orden jurídico para hacer valer su cumplimiento.
• Es la fuerza legítima, que, unida al derecho o como complemento del mismo, permite su ejercicio contra la oposición injusta o que recaba materialmente el cumplimiento de las obligaciones y deberes.

ESTADO.- País soberano, reconocido como tal en el orden internacional, asentado en un territorio determinado y dotado de órganos de gobierno propios; Forma de organización política, dotada de poder soberano e independiente, que integra la población de un territorio; Conjunto de los poderes y órganos de gobierno de un país soberano.

SOBERANIA.- Poder político supremo que corresponde a un Estado independiente.

• Autoridad o dignidad suprema de que dispone el Estado de mandar, prohibir y reprimir y que no está sometido al control de otro Estado o de otro organismo.
• Es la libre determinación del orden jurídico de un Estado, con la capacidad de tomar decisiones de manera ilimitada.

NORMA.- Precepto jurídico.

• Enunciados que regulan la conducta de los individuos, por lo que contienen juicios de valor de acuerdo con su materia, ya sea moral, religiosa, social o jurídica.
• Es una regla de conducta humana a cuya observancia puede constreñirnos el Estado mediante una presión externa.
• Cierta regla o medida para la realización o consecución de algo. Así, se dice de la ley que es norma objetiva de moralidad, y de la conciencia que es su norma subjetiva.

JUSTICIA.- Para Platón: virtud general del alma o armonía entre sus partes. Para Aristóteles: virtud cardinal que nos inclina a dar a cada uno lo suyo.

• Aquello que debe hacerse según derecho o razón.
• Disposición de la voluntad del hombre dirigida al reconocimiento de lo que cada cual es debido o le corresponde según el criterio inspirador del sistema de normas establecido para asegurar la pacífica convivencia dentro de un grupo social.

DEBER.- El compartimiento al que un individuo está obligado de conformidad con una regla o precepto.

OBLIGACIÓN.- Vínculo jurídico que nos constriñe a la necesidad de dar, hacer o no hacer.

VALIDEZ.- Se da cuando se cumple con los requisitos formales y materiales a partir de los cuales se declara la existencia de la norma, pero esta debe existir jurídicamente para poder ser exigible.

Se dice que tiene validez si esta en vigor de conformidad, con las normas propias del sistema del cual forma parte.

EFICACIA.- Es la capacidad de alcanzar el efecto que espera o se desea de una norma tras la realización de un acto o acción.

La eficacia de las normas jurídicas consiste en la conformidad de la conducta de los destinatarios en el ámbito social.

DEMOCRACIA.- Gobierno del común de la población por medio de representantes o en asamblea directa. Aristóteles la cita entre las tres formas rectas de gobierno (monarquía, aristocracia, democracia), si bien es más propia de pequeñas comunidades, donde es más posible el conocimiento mutuo de los ciudadanos. El concepto moderno (posrevolucionario) de democracia difiere del antiguo, por cuanto supone que el origen -y no solo el ejercicio- del poder y sus normas brotan de la voluntad del pueblo.

PERSONA.- Sujeto de derecho. Jurídicamente la doctrina ha definido a la persona como un sujeto de derechos y obligaciones, esto es, es el ente al que el orden jurídico le confiere la capacidad para que le puedan ser imputadas las consecuencias de derecho.

• Todo el que tiene aptitud para el derecho y ante él, el sujeto es susceptible de adquirir y ejercer derechos, de aceptar y cumplir obligaciones ya lo sea por sí o por representante.

En conclusión debemos señalar que a pesar de existir una amplia clasificación de conceptos jurídicos, se han señalado los que se consideran generalmente imprescindibles para el entendimiento del derecho.